Неконкурентное преимущество

Журнал "Cекрет фирмы"

У фирм, притесняемых крупным бизнесом, появилась реальная возможность отстаивать свои интересы. Эту задачу малые и средние компании могут переложить на плечи государства в лице Федеральной антимонопольной службы (ФАС), выступающей в роли главной защитницы конкуренции.

Российские власти, похоже, всерьез озаботились недобросовестной конкуренцией. На фоне ухудшения делового климата в стране эта активность государства может показаться необычной, но ее нельзя отрицать.

Предшественник Федеральной антимонопольной службы (ФАС), Министерство антимонопольной политики (МАП) и раньше занимало весьма активную позицию. Бывший глава министерства Илья Южанов еще в 2002 году говорил о необходимости создания нового закона о конкуренции. И вот сегодня чиновники работают над воплощением этих замыслов. Недавно они подготовили законопроект (который хотя и отправлен на доработку, в целом был одобрен правительством) и заявили о смещении акцентов в своей деятельности. «На самом деле мы не антимонопольное, а проконкурентное ведомство,– поясняет заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Андрей Цыганов.– Наше имя устарело и вводит людей в заблуждение. Кроме того, сам закон мы сейчас готовим в немного другой редакции, начиная с названия – „О защите конкуренции”».

Одновременно высказываются предположения, что государство, изменив антимонопольные законы, не столько поможет малому и среднему бизнесу, сколько осложнит жизнь крупному. Но проблема находится уже вне законодательного поля. «Как это ни банально, все может испортить коррупция,– считает директор Центра корпоративного управления Высшей школы экономики профессор Геннадий Константинов.– При высоком уровне коррупции всякий новый закон – лишь новый инструмент получения взяток и перераспределения административного ресурса».

Подобную точку зрения разделяют и многие представители бизнеса. Так, глава компании «Дикая орхидея» Александр Федоров верит в благие цели разработчиков закона, но сомневается в качестве их реализации в российских условиях. По мнению гендиректора компании «Комус» Сергея Бобрикова, новое законодательство направлено против олигопольной экономики, «где конкуренция невозможна из-за наличия нескольких титанов, которых никаким маркетингом не подвинешь». В то же время господин Бобриков критикует новый закон за нечеткость самых ключевых моментов: «До сих пор не ясна методика определения рыночных долей, особенно на непрозрачных, сложно структурированных рынках, как потребительский, например»,– отмечает предприниматель.

Впрочем, никто не отрицает очевидного: современное антимонопольное законодательство – институциональная и необходимая вещь. Без помощи государства бессмысленно отстаивать свои интересы, когда все рыночные методы конкурентной борьбы блокируются монополистом.

По мнению Геннадия Константинова, святая обязанность власти в том и состоит, чтобы сформировать среду, в которой компании разной весовой категории имели бы возможности развития: «Государство не должно стремиться искать точки роста и поддерживать избранные секторы. Все, что ему нужно сделать,– обеспечить равенство условий конкуренции для компаний».

Больше исков – хороших и разных

Чиновники ФАС исполнены решимости навести порядок во вверенной им сфере – конкуренции. Подготовленный этим ведомством законопроект «О защите конкуренции» уже успел напугать некоторых представителей крупного бизнеса – потенциальных фигурантов антимонопольных разбирательств. «На наших глазах создаются необоснованные барьеры для ведения бизнеса,– возмущается пресс-секретарь Магнитогорского металлургического комбината Елена Азовцева.– Это повлечет за собой стагнацию развития не только отрасли черной металлургии, но и других отраслей экономики».

«В антимонопольном законодательстве, как, впрочем, и в других инициативах государства в отношении крупного бизнеса, я вижу какую-то игру»,– с тревогой отмечает Сергей Бобриков, возглавляющий компанию «Комус», занимавшую в прошлом году 29% рынка канцтоваров (вдвое больше, чем ближайший конкурент).

Антимонопольные органы и вправду демонстрируют растущую активность – об этом свидетельствует статистика. Так, в 2001 году МАП возбудил 128 дел, в 70 из которых было принято решение об устранении нарушений закона. В 2003 году количество таких дел увеличилось до 336 (из них по инициативе антимонопольных органов – 288, остальные 48 – по заявлениям от компаний). Официальная статистика по прошлому году пока не известна, но и без нее можно с уверенностью говорить о возросшем внимании государства к проблеме недобросовестной конкуренции.

В России монополистическая деятельность определена как противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) компаний, направленные на ограничение или устранение конкуренции. В свою очередь описание этих действий содержится в двух законах – «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 1991 года и «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» от 1999 года.

В подготовленном ФАС проекте закона «О защите конкуренции» под монополистической деятельностью понимается злоупотребление компанией (или группой компаний) доминирующим положением на рынке, заключение соглашений, а также противозаконные согласованные действия. Любая компания, если она монопольно держит высокие/низкие цены, создает искусственный дефицит или навязывает контрагенту невыгодные для него условия договора, может стать объектом внимания ФАС. Другие причины для вмешательства этой службы – отказ от заключения договора с заказчиками без веских оснований, установление разных цен для различных потребителей за один и тот же товар, создание препятствий для выхода на рынок новых игроков.

Начальник пресс-службы ОАО РЖД Антон Шаповалов призывает различать поводы обращения в ФАС: где-то речь идет о конкурентном взаимодействии, а где-то частная компания под предлогом борьбы с монополизмом решает свои собственные экономические задачи. Однако в самой ФАС утверждают, что не интересуются причинами, побудившими компанию обжаловать действия своего конкурента. «Нас это не волнует,– говорит заместитель руководителя службы Андрей Цыганов.– Подобные рычаги воздействия на конкурентов мы только приветствуем. Пусть таких исков будет больше».

Плоды законотворчества В проекте закона «О защите конкуренции» ФАС предложила считать доминирующим положение любой компании, занимающей более 50% рынка (против 65% в действующем законодательстве). Закон также вводит понятие «коллективного доминирования». Под него подпадают три компании, если их совокупные доли на рынке превышают 50% (или пять компаний, если их суммарная доля больше 75%). При условии, что доля каждой из компаний не меньше 5%. К примеру, если две компании занимают по 45% рынка, а третья – 4%, то о коллективном доминировании, согласно новому законопроекту, говорить нельзя. Но как только эта компания доберется до 5%, хочет она того или нет, будет зачислена в коллектив. И здесь к ней уже могут быть применены довольно жесткие меры, предусмотренные за «согласованные действия». Представитель крупной торговой компании на условиях анонимности прокомментировал это так: «Согласованные, значит, скоординированные заранее. Но такие действия обычно трудно доказать. И под подозрением может оказаться компания с ценовой политикой, которая по независимым от фирмы причинам встречается у кого-то еще». По мнению наблюдателей, такой подход снимает с антимонопольного органа обязанность доказывать факт согласованности. Между тем по европейским законам его устанавливает специальная комиссия – и только если удается доказать участие компаний в сговоре, выясняется его продолжительность и оцениваются последствия. В новом законе есть и другие положения, активно критикуемые за недоработку. В то же время директор департамента государственного регулирования в экономике МЭРиТ Андрей Шаров отмечает и «положительные сдвиги». Так, расширилось понятие «товарного рынка»: «Теперь оно включает в себя и финансовые рынки, чего в действующем законодательстве не предусматривалось. Кроме того, отныне рамки товарного рынка не ограничиваются территорией РФ. Это позволит контролировать деятельность компаний, которая проходит за пределами страны, но оказывает влияние на состояние конкуренции на внутреннем рынке». Помимо этого, с ФАС теперь не нужно согласовывать сделки, стоимость которых не превышает 3 млрд руб. (сейчас этот порог составляет 20 млн руб.). Таким образом малый и средний бизнес избавится от необходимости тратить время и силы на бесконечные согласования.

Добрая война после худого мира

Обращение в ФАС на деле означает, что компания излагает суть своих претензий, прикладывает подтверждающие их документы и отвозит «жалобный» пакет в территориальное управление ФАС. Такая задача по силам любому юристу. Сочтя представленные доказательства достаточными, ФАС сама возбудит дело в отношении нарушителя и сама будет с ним разбираться. Компания в данном случае выступает скорее в роли свидетеля.

В нехитрой подготовительной процедуре самое, пожалуй, важное – трезво оценить все последствия разбирательства с «обидчиком». Ведь для небольшой компании открытый конфликт с монополистом – это не только возможность существенно повысить эффективность работы на рынке, но и риск усугубить свое и без того незавидное положение.

Наиболее очевидный риск при подаче жалобы в ФАС – отказ антимонопольного органа ее рассматривать. Для компании-заявителя это означает, что возможности по восстановлению справедливости у нее исчерпаны. Как отметил господин Цыганов, уже на стадии рассмотрения ФАС отказывает примерно половине жалобщиков, не находя достаточных оснований для разбирательства. Связано это зачастую с тем, что большинство компаний малого и среднего бизнеса слабо ориентируются в антимонопольных законах.

Между тем цена более удачного обращения в ФАС – отношения с конкурентом или партнером. После затеянного разбирательства они наверняка уже не будут прежними. В основной массе клиенты ФАС – это компании, которые находятся в определенной зависимости от своих обидчиков. Они могут действовать на одном рынке или, что хуже, быть контрагентами.

Например, Уралвнешторгбанк за свое обращение в ФАС поплатился членством в крупнейшей платежной системе. В ответ на жалобу со стороны банка ведомство заинтересовалось деятельностью Visa International Service Association. Последнее заседание комиссии по этому делу прошло в феврале и закончилось переносом его рассмотрения на 11 апреля. Но каким бы ни был результат, уральским банкирам будет крайне сложно восстановить нормальные отношения с Visa, занимающей около 40% российского рынка платежных систем. Сегодня клиенты банка могут пользоваться лишь картами отечественной Union Card – куда менее распространенным и известным аналогом Visa.

Судебная тактика Антимонопольные расследования могут тянуться не один год, и к этому следует быть морально готовым. «Дела, которые мы рассматриваем, могут причинить существенный материальный или репутационный вред участникам рынка,– говорит Андрей Цыганов.– Поэтому они бегут в суд с исками об отмене наших решений. Судебных процессов много, и многие из них длительные. И мы, и наши оппоненты используем все возможности, которые предоставляет нам судебная система – апелляционная, кассационная инстанции. К тому же дело может быть возвращено на повторное расследование. А все это время наш уважаемый монополист, как мы пытаемся доказать, злоупотребляет своим доминирующим положением, угнетает других участников рынка».

История может продолжаться и после принятия государственными органами окончательного решения. Так, Русславбанку пришлось долго ждать, прежде чем компания Western Union начала выполнять предписание ФАС и суда. В свое время, согласившись с претензиями Русславбанка, МАП обязало Western Union исключить из договора условие, по которому российские банки-партнеры не могут одновременно участвовать в аналогичных системах денежных переводов. Ответчик безуспешно пытался обжаловать такое решение в суде – апелляционной и кассационной инстанциях. Дело длилось почти четыре года и закончилось совсем недавно. Однако и после этого Western Union явно не торопилась исполнять судебное решение, сделав это только по прошествии нескольких месяцев. Председатель правления АКБ «Русславбанк» Николай Гусман считает, что в законе не хватает норм, которые бы давали антимонопольному ведомству право проверять исполнение своих решений. А при наличии состава преступления – передавать дела в правоохранительные органы.

Впрочем, разрешить конфликт в сжатые сроки тоже возможно. В частности, разбирательство с банком «Русский стандарт» не продлилось и двух месяцев. За это время антимонопольным органам удалось убедить банк пересмотреть взгляды на полноту раскрытия информации в договорах кредитования. По мнению специалистов ФАС, «Русский стандарт» предоставлял своим клиентам недостаточно полные и точные сведения о своих услугах. Тем самым он не только вводил в заблуждение клиентов, но и недобросовестно конкурировал с другими банками на рынке кредитования населения.

В ходе рассмотрения дела «Русский стандарт», видимо, решил, что упорствовать себе дороже, и внес необходимые изменения в типовые условия договоров. ФАС посчитала это достаточным и прекратила дело.

Хроника сопротивления Борьба с монополистами в западном бизнесе имеет долгую историю. Многие ее эпизоды можно считать хрестоматийными. Один из них – схватка Virgin Atlantic и British Airways (BA). Авиакомпания Virgin Atlantic была основана двадцать лет назад владельцем звукозаписывающего лейбла Virgin Ричардом Брэнсоном. Благодаря умелому менеджменту авиакомпания быстро развивалась и вскоре стала серьезным конкурентом British Airways. BA не захотела с этим мириться и попыталась вытеснить Virgin с рынка, на котором считалась неоспоримым лидером. ВА в пять раз увеличило плату за обслуживание самолетов Virgin. А затем, пользуясь своими связями с руководством аэропорта Heathrow, добилась того, чтобы все рейсы Virgin выполнялись в самое неудобное для пассажиров время. В конце концов монополист опустился до настоящих диверсий: его сотрудники звонили клиентам Virgin домой, сообщали о переносе или отмене рейса и предлагали воспользоваться рейсом BA. В марте 1992 года ситуация накалилась до предела, и Virgin обратилась с иском в суд, требуя компенсации от BA за дискредитацию. Брэнсону удалось собрать исчерпывающие доказательства незаконной деятельности BA по вытеснению Virgin с рынка. Собранные свидетельства были настолько весомы, что British Airways перед началом процесса признала свою вину и согласилась выплатить компенсацию в размере 600 тыс. фунтов стерлингов. Virgin конкурировала с British Airways, имея на случай проигрыша «запасной аэродром» – звукозаписывающую компанию. У Дуэйна Гуда, вступившего в противоборство с гигантом Wal-Mart, за душой не было ничего, кроме аптеки. Гуд был уверен, что магазины Wal-Mart нарушают законы штата Арканзас, устанавливая цены на фармацевтические товары и косметику ниже закупочных. Иск Гуда и примкнувших к нему других владельцев небольших аптек пресса окрестила «самым страшным кошмаром Wal-Mart». В течение нескольких лет Гуд собирал доказательства и пришел к выводу: Wal-Mart занижал цены только в тех регионах, где у компании имелись серьезные конкуренты. В других местах наценка была обычной. Таким образом, Гуд установил, что свои товары по бросовым ценам Wal-Mart продает избирательно – и вовсе не из желания угодить потребителям. Доводы Гуда были одобрены местным судом, признавшим его правоту, однако отвергнуты высшим судом штата Арканзас. Впрочем, пресса сочла, что Дуэйн Гуд все равно победил: на взаимоотношения с малым и средним бизнесом компания Wal-Mart с тех пор стала обращать больше внимания

Побочный PR

Ясно, что содействие ФАС не гарантирует торжества справедливости. Однако иные компании извлекают выгоду в процессе самих разбирательств – вне зависимости от исхода дела. Иногда это происходит еще на стадии рассмотрения жалоб. Вице-президент московской компании «Кант» Максим Виноградов не скрывает, что, бросив вызов Adidas-Salomon, его фирма рассчитывает получить долгоиграющий и, что немаловажно, бесплатный PR.

Эти очень разные компании конкурируют на рынке лыжных креплений, с тех пор как дистрибутор «Кант» взялся раскручивать собственный брэнд Marpetti. Private label было решено позиционировать в среднеценовой нише. Недорогой товар под новой маркой мог неплохо продаваться в сегменте, где слабо представлены товары для потребителя со средним достатком. Но этим планам, по версии компании, помешал Adidas-Salomon. Сейчас «Кант» подозревает мирового гиганта в том, что тот избавляется от мелких конкурентов еще на этапе заключения договоров с дилерами.

Как говорят в «Канте», по соглашению с Adidas-Salomon все его дилеры имеют право торговать только креплениями Salomon и Rottefella. Для расширения ассортимента они бы охотно брали тот же Marpetti, но вынуждены принимать правила игры лидеров рынка (Adidas-Salomon – крупнейший поставщик беговых креплений: по оценкам господина Виноградова, вместе со своим основным конкурентом Rottefella Adidas-Salomon контролирует 95% рынка). В «Канте» сочли это незаконными методами конкуренции и подали жалобу в антимонопольные органы. ФАС с готовностью встала на сторону заявителя, возбудив дело против российского представительства Adidas-Salomon.

Разбирательство обещает быть долгим, и пока никто не может предсказать его результаты. Но даже если ФАС не сумеет убедить суд в том, что здесь нарушены российские законы, «Кант» все равно останется в выигрыше. Максим Виноградов говорит, что ситуация однозначно играет на руку его компании: «Первое заседание комиссии ФАС состоялось в середине января. Завершилось оно переносом рассмотрения на месяц. Adidas-Salomon попросил отсрочку – они не успели подготовить документы, поскольку были праздники, генеральный был в отпуске и т. д. Нам только лучше: чем дольше они будут тянуть, тем чаще Marpetti будет звучать рядом с Salomon. Конечно, этот PR мы с удовольствием используем».

Коллективизация vs. Монополизм

Порой заявления ФАС носят коллективный характер – когда управу на монополиста пытаются найти сразу несколько компаний. Косвенным следствием такой борьбы может стать укрепление связей между участниками рынка. Прямым – дополнительные шансы на положительное решение ФАС. Ведь рассмотрение заявок от нескольких фирм дает чиновникам более полное представление о масштабах вреда, причиняемого монополистом.

По такому сценарию действовали ивановские предприниматели. Они дружно начали штурмовать УФАС по Ивановской области после того, как в сентябре прошлого года «Северная железная дорога» (филиал ОАО РЖД) в четыре раза увеличила тарифы на услуги по очистке, промывке и дезинфекции вагонов.

После разбирательства УФАС посчитало, что железнодорожники были неправы, и направило свое предписание ОАО РЖД: нарушение антимонопольного законодательства прекратить, более 2 млн руб. незаконной прибыли передать в бюджет. Логичнее и справедливее, конечно, было бы вернуть деньги предпринимателям. Однако и снижение тарифов до прежнего уровня – не худший для них результат.

Пробел в культуре

Мировой опыт подсказывает: антимонопольные законы начинают работать в полную силу, когда накоплена богатая арбитражная практика. На Западе она есть. Поэтому немногие фирмы там решаются чинить препятствия конкурентам и партнерам, не осознав при этом возможных последствий своих действий. Но в России такая культура еще не успела сформироваться. Сама тема антимонопольного законодательства у многих ассоциируется с робкими попытками ограничить влияние «Газпрома» или ОАО РЖД. Хотя интересы большинства фирм средней руки пересекаются с игроками совсем иного калибра: обычными банками, торговыми компаниями, успешными поставщиками товаров и услуг, лидирующими на своих рынках. При необходимости ФАС готова напомнить им о правилах конкурентной игры и, судя по словам представителей ведомства, рассчитывает в этом деле на активную поддержку бизнеса.

«Правительство должно определить идеологический вектор развития бизнеса» Максим Протасов, председатель совета директоров компании «Помидорпром – консервный холдинг»: – Российскую экономику отличает высокий уровень концентрации собственности и ресурсов. С одной стороны, сосредоточение инфрастуктуры и значительной части энергетики в руках государства, с другой – ограниченное количество финансово-промышленных групп, владеющих диверсифицированными активами практически во всех отраслях экономики (от нефти до ресторанного бизнеса). Семейного (без кавычек) малого и среднего бизнеса, столь типичного для стран Азии и Южной Европы, в России не возникло. Причинами такого положения вещей стали и метод приватизации госсобственности в начале 1990-х годов прошлого столетия и то, что инициативных людей, готовых взять на себя риски ведения собственного бизнеса, в постсоветские годы было объективно мало. В идеале правительство должно определить идеологический вектор развития бизнеса. Или это южнокорейский путь создания чеболей, владеющих всем негосударственным сектором экономики и способных на равных конкурировать с глобальными корпорациями, или поступательная политика по выращиванию малого и среднего бизнеса, в том числе в ущерб большим компаниям. При выборе первого пути роль антимонопольного ведомства сводится к позиции рефери, третейского судьи в спорах чеболей за зоны влияния (как в текущем споре угольщиков с металлургами). Во втором случае ФАС будет вынужден проводить работу по расчленению нынешних ФПГ на независимые публичные компании (по примеру разделения империи Рокфеллера). Но тогда начать, видимо, придется не с частных корпораций, а с «Газпрома» и РЖД. Что само по себе маловероятно. Не поняв направления движения, профессионалы из ФАС продолжат писать антитрестовские законы, а экономика будет развиваться своим путем. Международные корпорации станут полностью доминировать в тех секторах, в которые их допустят (например, пищевая индустрия), государственный сектор будет определять структуру себестоимости всех бизнесов через тарифы, а оставшаяся экономика будет распределена между 30–40 предпринимателями. Задача ФАС сузится до формирования правил цивилизованной конкуренции между этим небольшим кругом участников рынка и отслеживания случаев монопольной практики – применения монополиями своей власти во вред общественному благосостоянию.